5651’de Neler Oluyor?

Gündemin yoğun olduğu şu günlerde aynı zamanda yasal düzenlemelerde de çeşitli değişiklikler oldu. Yürürlükte olan 5651 sayılı “İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun”un bazı hükümlerini iptal eden 02.10.2014 tarihli 2014/149 E. 2014/151 sayılı Anayasa Mahkemesi kararı 01.01.2015 tarihinde yürürlüğe girdi.

Demokratik hak ve özgürlüklerin aleyhine olacağı düşünüldüğü için bu yasanın değişmesi gerektiği uzun senelerdir akademisyenler, hukukçular ve sivil toplum örgütleri tarafından söylenmiş, yazılmış ve vurgulanmıştı.

‘Torba Yasa’ altında yapılan değişiklikler, içerdiği hükümler doğrultusunda ‘kişisel özgürlüğün daraltıldığı’ ve ‘Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’nın yetkilerinin genişletildiği’ şeklinde yorumlandı. Gerekçeli karar ışığında neler oldu ve bu süreç bizleri nereye götürecek, sizler için yazdık.

Anayasa Mahkemesi’nde açılan davanın konusunu aslında “Torba Yasa” olarak adlandırılan 10.09.2014 tarihli 6552 sayılı “İş Kanunu ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması ile Bazı Alacakların Yeniden Yapılandırılmasına Dair Kanun” ile 5651 sayılı Kanun’un 3. Maddesinin 4. Fıkrasında yapılan değişiklik şöyleydi;

Bilgilendirme Yükümlülüğü

Madde 3-

……….

(4) Trafik bilgisi Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı tarafından ilgili işletmecilerden temin edilir ve hakim tarafından karar verilmesi halinde ilgili mercilere verilir.”

Söz konusu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından Avrupa İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) içtihatları ile birlikte demokratik devlet düzenin gereklilikleri, özel hayatın gizliliği, kişisel verilerin korunması başlıkları altında değerlendirildi. Mahkeme; kişisel verilerin korunabilmesi için ilgili sınırları çizen mevzuat ve yasal düzenlemelerin açık, anlaşılabilir ve hakkın kullanımına elverişli olması gerektiğinin altını çizerken ilk defa da kanun hükmünde yer alan “ trafik bilgisinin”; belirli veya belirlenebilir olmak şartıyla, bir kişiye ilişkin bütün bilgileri ifade etmesi ve bir tek kişiyi işaret etmesinden hareketle kişisel veri olarak kabul etmiştir. Kişisel veriler; ancak kanunda öngörülen hallerde (Anayasa’nın 13. Maddesinde hükme bağlanan Temel hak ve hürriyetlerin ancak ve ancak kanun ile sınırlanabileceğine ilişkin hükme atıf yapmaktadır) veya kişilerin açık rızalarının bulunduğu hallerde işlenebilir. Bu durumda, kişisel verilerin işlenebileceği hallerde kanun ile açıkça belirtilmeli ve sınırları çizilmelidir. (Kişisel Verilerin Korunması Hakkında Kanun onaylanmak üzere hala Türkiye Büyük Millet Meclisi’nde beklemektedir.)

Davaya konu olan hükümde hiçbir gerekçe göstermeden Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı (TİB) kişisel veri olarak kabul edilen trafik bilgilerini erişim, içerik veya yer sağlayıcılardan temin etmesine olanak sağlıyordu. Anayasa Mahkemesi ise trafik bilgilerinin kişilerin davranışları, düşünceler, veya en önemlisi kim olduklarının belirlenmesine dair ipucu vereceğinden ötürü özel hayatın gizliliğine ciddi bir müdahale ve risk oluşturacağı kanaatine varmıştır. 5651 sayılı kanun; temin edilecek trafik bilgisinin içeriğine veya sınırlarına (konu veya amaç sınırlaması)ilişkin hiçbir hüküm içermediği gibi; temin edilecek kişisel verilerin nasıl, ne kadar süre ile tutulacağı ve hangi gerekçe ile temin edileceğim hususlarında sessiz kaldığından ötürü böyle bir yetkinin bir idari makam olan TİB’e verilmesinin; ifade, basın özgürlüğü ve iletişimin gizliliği gibi temel hak ve özgürlüklere müdahalesinin keyfiyete neden olacağının bu sebeplerden ötürü de Anayasa’nın 2. Maddede hükme bağlanan Hukuk Devleti ilkesine; 13. Maddede hükme bağlanan Temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılması hükmüne ve 20. Maddede yer alan Özel hayatın gizliliği ilkesine aykırılıktan iptal etmiştir.

 

5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinin beşinci fıkrası ile “yirmi dört saat ibaresi” “dört saat” ibaresi ile değiştirilmesinin anayasaya aykırı olduğu nedeniyle iptal istemi Mahkemece reddedilmiştir.

 

5651 sayılı kanuna göre erişim engelleme iki şekilde uygulanır. Eğer erişimi engelleme kararı mahkeme veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Cumhuriyet Savcısı tarafından verilmişse (koruma tedbiri olarak adlandırılır); kararın bir örneği TİB’e gönderilir ve TİB söz konusu kararı erişim sağlayıcılarına (Erişim Sağlayıcıları Birliği) gönderir. Söz konusu engelleme kararını erişim sağlayıcılar yürürlükteki kanuna göre dört saat içerisinde uygulamak zorundadır. Erişim engelleme kararının TİB tarafından verildiği (8. Maddede yer alan katalog suçlardan herhangi birinin işlenmesi ve içerik ve/veya yer sağlayıcının yurtdışında olması veya özellikle çocukların cinsel istismarı, müstehcenlik ve fuhuş suçlarına ilişkin içerikler bulunması halinde içerik ve/veya yer sağlayıcı yut içinde bulunsa dahi kendiliğinden karar verebilir) hallerde TİB kararı erişim sağlayıcılara gönderir. Söz konusu karar idari niteliktedir.

 

Dava dilekçesinde maddede yer alan dört saat ibaresinin hukuk devleti ve ölçülülük ilkesi ile bağdaşmadığı gerekçeleriyle iptal edilmesi talep edilmiştir. Fakat Anayasa Mahkemesi “usulünce verilen” erişim engelleme kararlarının dört saat içerisinde uygulanmasının mağdurlar için lehe bir durum olduğunu belirterek iptal istemini reddetmiştir.

 

5651 sayılı kanunun nezdinde en son iptali istenen hüküm ise yine 8. Maddeye eklenen (16) numaralı fıkra hakkındadır.

 

Hükmün karara konu kısmı aşağıda alıntılanmaktadır:

 

“Erişimin Engellenmesi ve Yerine Getirilmesi

Madde 8 –

…..

(16) Milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi nedenlerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, erişimin engellenmesi Başkanın talimatı üzerine Başkanlık tarafından yapılır. Erişim sağlayıcıları Başkanlıktan gelen erişimin engellenmesi taleplerini en geç dört saat içinde yerine getirir. Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, Başkanlık tarafından, yirmi dört saat içerisinde sulh ceza hakiminin onayına sunulur. Hakim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar.”

Dava dilekçesinde; söz konusu hükmün ifade özgürlüğü, haberleşme ve basın hürriyetlerini kısıtlayıcı sürecin hızlandırılmasından ötürü “ölçülülük ilkesine” aykırı olduğu gerekçesiyle iptali istenmiştir.

Anayasa Mahkemesi yine kararında AİHM’e atıfta bulunarak ifade ve basın özgürlüğü olmayan bir hukuk düzeninde “demokratik toplumdan” bahsedilemeyeceğinin altını çizmiştir. Mahkeme; muhtevası gereği böylesine bir yetkinin mahkemeler yerine idari bir organ olan TİB’e verilmesinin mümkün olmayacağı; TİB’in ne bir regülasyon otoritesi ne de idari veya adli bir kolluk olmadığını; görevinin sadece iletişimin izlenmesi olduğunu belirtmiştir. Demokratik ülkelerde çocuk pornografisi veya ırkçılık gibi ağır suçlar olarak tabir edilen suçlar için erişimin engellenmesi kararının yargı yoluyla verilebilmesi ve en önemlisi erişim engellenmesi kararının bir çok temel hak ve hürriyetin sınırlarında dolaşmasında ötürü son çare olması gerekliliğinden bahseden Mahkeme; böylesine bir yetkinin “milli güvenlik” veya “kamu düzeninin korunması” gibi kanunlarca tanımlanmayan fakat yargı içtihatlarıyla içinin doldurulabileceği kavramlar huşunda bir idari organın karar vermesinin hukuk devleti ve ölçülülük ilkeleri ışığında idareye geniş bir yetki alanı tanıdığına kanaat getirerek söz konusu hükmü de iptal etmiştir.

 

Anayasa Mahkemesi’nin bu söz konusu kararı; kararın Resmi Gazete yayınlanmasından itibaren yani 1 Ocak 2015 tarihinde yürürlüğe girmiştir.

 

Sonuç olarak, özel hayatın gizliliği, kişisel verilerin korunmasının anayasal birer ilke olduğunun altı çizilmiş olup idari organlara verilen geniş yetkilerin önü kesilmiştir.